Guarda y custodia compartida. Régimen habitual, tipos, reforma del Tribunal Supremo.

Si bien al comienzo de la legislación con la Ley 30/1981 de 7 de julio y hasta no hace tanto tiempo, con la nueva regulación de la Ley 15/2005 de 8 de julio, la práctica habitual por el juzgador venía siendo la concesión de la guarda y custodia monoparental para la madre, esta situación ha ido evolucionando hasta llegar a la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, que determina que la guarda y custodia compartida deberá ser la opción principal, siempre que así sea posible.

Este cambio se produce por el interés superior del menor, beneficiado a todos los niveles del hecho de que los progenitores compartan la guarda y custodia, cuando ninguno de ellos se encuentre incapacitado para ello. Es a él a quien se debe tener en especial cuenta a la hora de tomar la decisión.

Independientemente de la concesión de la guarda y custodia compartida, esto no implica que se otorgue a partes iguales. Es decir, no necesariamente ambos progenitores dispondrán del mismo tiempo con los hijos (por semanas, por quincenas, etc). Puede darse el caso de que los hijos dispongan de más tiempo con uno de los progenitores que con el otro. Asimismo puede darse el caso de que, existiendo más de un hijo en el núcleo familiar, se otorgue la guarda y custodia de cada uno a un progenitor.

Una vez determinada la guarda y custodia compartida entre los progenitores, las tres opciones más habituales son las siguientes:

1) Guarda y custodia en un mismo domicilio: se mantienen los hijos de manera permanente y se trasladan los progenitores cuando les corresponda su periodo de guarda y custodia.

2) Guarda y custodia en distintos domicilios: cada progenitor tiene su domicilio, en el que ostenta la guarda y custodia en los periodos que le corresponde y son los hijos los que se trasladan de uno a otro.

3) Guarda y custodia con convivencia: ambos progenitores mantienen su residencia en el domicilio familiar, junto con los hijos. Ninguno se traslada y se ostenta la guarda y custodia compartida dentro del mismo espacio; esta última opción es la menos común. Nosotros somos partidarios para evitar conflictos de la segunda, también los tribunales suelen optar por esta opción.

La guarda y custodia, si bien se entiende muchas veces como un derecho, debe ser asimilada como un deber y en ocasiones puede ser impuesta como una obligación. No será únicamente otorgada en los casos en los que ambos progenitores la soliciten, sino que también puede ser impuesta por el juzgador a uno de los padres o a ambos; es, como hemos dicho, el interés superior del menor el que se tiene en cuenta. Es este uno de los motivos por los que cada vez con mayor

frecuencia se da audiencia a los hijos o se realizan informes psicosociales para determinar la pertinencia o no de la guarda y custodia compartida.

Ahora bien, la guarda y custodia debe ser ejercida por los progenitores. En ningún caso es una responsabilidad que pueda trasladarse a terceros como pueden ser cuidadores o, en la mayor parte de los casos, los abuelos, salvo supuestos concretos, es decir, si uno de los progenitores tiene más disponibilidad que el otro, no siendo factible por trabajo u otras circunstancias el ejercicio de la guarda y custodia compartida, será el que disponga de más disponibilidad quien la ejercite. En los casos en que ninguno de los dos progenitores puede hacerse cargo de los hijos, por cualquier motivo (incapacidad, fallecimiento, etc), la guarda y custodia la tendrán terceras personas como familiares (tíos, abuelos, hermanos…) o instituciones (menores tutelados por las Comunidades Autónomas, por ejemplo).

El punto de inflexión lo marca la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2011, que determina como solución más beneficiosa la guarda y custodia compartida de los hijos, en contraposición a la guarda y custodia monoparental.

MARIA TERESA CASTRO PENA

ABOGADA